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| “互联网+”时代商标注册如何跨过“三重门”？ |
| 发布日期：2016-12-20 |
“互联网+”时代的商标注册新动向
近期，随着“海淘”商标注册事件的发酵，网络热词申请注册商标重新成为热议的话题。事实上，早在网络开始普及的十几年前，以网络语言申请注册商标即已进入公共视野，如以“轻舞飞扬”为检索内容，在商标注册与管理系统中进行查询，在多个类别上的注册及申请就有几十件，最早一件申请日期为2000年5月12日。近者如“就这么任性”、“我也是醉了”、“小鲜肉”等都已经出现在注册申请中，即将进入实审程序。一些网络热词已经通过申请注册程序成为商标，当然，也有不少被驳回的情况。
南京某工贸公司在第16类印刷品等商品上申请注册“裸跑弟”商标，商标局以该商标使用易产生不良影响为由，予以驳回，经复审，商评委仍予驳回，法院判决维持商评委决定，理由为：申请商标的字面含义为“赤裸奔跑的小男孩”，在我国普通公众的理解中属于不雅形象，若将其作为商标使用，容易产生不良的社会影响①。类似的情形，“屌丝男士”、“吃货”、“坑爹”等，都因文字内容粗俗，或有贬损含义而被驳回。
相比之下，“白富美”的命运虽同样多舛，但结局还算圆满：某化工公司在多个商品类别上以“白富美”及其对应拼音申请注册商标，商标局与商评委均以会具有不良社会影响为由驳回，一审法院同样认为“白富美”为当今社会上的流行用语，用在指定商品上易产生不良的、消极的社会影响，而二审判决则有不同的意见，认为该词并无明显的贬低、丑化某种类型女性的含义，因此难以认定会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响②。
作为互联网时代的产物，网络热词多到一句话，少到一个字，大多数网络语易上口、传播速度快，其传播方式与商标承载的信息传递方式有相似之处，用作商标能够有效节约宣传成本；有的网络语大胆直白、表现力强，申请人为搏出位，吸引眼球将之申请注册；也有网络语结合商品或服务，有比较好的含义、意境，如重庆某自然人在43类餐厅等服务上注册了“你的菜”商标，用于指定服务，应该说具有一定的新颖性，也较为贴切。上述用法，均能为申请人带来某种形式的利益，所以申请人趋之若鹜。同理，很少会有人将“心塞”、“脑残”（经查询，有2件申请：在米粉商品上的“脑残粉”、在计算机编程等服务上的“脑残对话”，均已被驳回）用于自己的商品或服务。
网络热词的来源多样：有因社会热点事件将普通用语转换成热词，典型的如“躲猫猫”；有来自网络游戏用语，如“补刀”；有来自热播剧、真人秀节目的，如“也是蛮拼的”；有将多句话或多个词语缩短成简短、明快的词语，如“普大喜奔”、“人艰不拆”等；有取谐音而来，如“不造”（不知道）、“涨姿势”（涨知识）等；有从口语转化而来的“怎么破”、“你行你上”等；有由社会热点事件发展出来的，如“且行且珍惜”、“上天台”等等。不同来源的网络热词，其含义、语境各有千秋，其可注册性也应个别考量。
网络热词成为注册商标需过“三重门”
法律问题终究应以法律标准来评判。网络热词成为商标，究竟是创新还是跟风，以新颖视之还是以恶俗斥之，不是一个简单的价值判断问题，更应该以商标审查的基本程序和内容审视之。网络热词要成为商标，与普通商标的审查标准和审查程序并无二致。从实质审查方面，要经受“三性”的考验，即合法性、显著性和在先性。
1、合法性
所谓合法性，是指商标不得违反商标法及其他法律的要求③。关于合法性的要求，主要体现在商标法第十条的规定。由网络热词的特性所决定，其合法性多体现在违反第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。按照商标审查标准的界定，社会主义道德风尚是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。
对于抵触通行的价值观、行为规范，侮辱、贬损他人人格，格调不高，倡导不健康的生活方式等的标志，一般可认定为有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响。如目前查询到以“逼格”申请注册的商标43件，在已经审查的几件中，均以不良影响驳回，商标局的驳回理由认为，该商标为网络流行语，意为装逼的格调，与贱格相对，用作商标格调不高。这种标志不会因实际使用而获得可注册性，相反，还会使不良影响扩大化。
往前一步是低俗，往后一步则可能为新颖。“不良影响”是一个带有主观判断色彩的词语，这与判断者个人的价值观、道德感直接相关，所以除了明显有违公序良俗，即使以较低的标准去判断也仍具有不良影响的用语外，还有一部分用语，以不同的视角观之，则完全可能得出相反的结论。前述“白富美”商标如此，又如用于咖啡、茶等商品上的“泡Ta”商标，商标局以该商标具有不良影响为由驳回。事实上，对该商标是否具有不良影响的考量上，因判断者的年龄、性别、阅历、思想观念、性格特征等方面个性化因素的不同，对此商标的观感可能大相径庭。
少数情况下，网络语言作为商标也可能构成第十条第一款第（七）项 “带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”的情形。如某餐饮管理公司申请注册于“粽子”等商品上的“小鲜肉”，很可能会使相关公众对商品的原料特点产生误认。
另外，涉及到合法性审查，一般并不是以商标申请时的事实状态作为判断基点，而是考察审查时商标的客观社会效果，以“躲猫猫”商标为例，某自然人2006年9月在第25类服装等商品上申请注册“躲猫猫”商标，2009年2月发生了云南“躲猫猫”的社会事件，商标局于2009年6月以该商标具有不良影响为由驳回注册申请，商评委复审认为，商评委审理驳回复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行评审。截至对本案审理之日，“躲猫猫”一词已被赋予特定含义，将其用作商标，易产生不良社会影响④。
2、显著性
显著性也叫做商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关⑤。相应的法律规定为商标法第十一条，规定了仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。上述标志由于为本行业所惯用或通用，由一个申请人独占注册显然是不公平的，同时，这种标志由于与商品或服务的联系过于紧密，或者自身的构成、表现形式等方面的原因难以被作为商标识别，故认定为缺乏显著性。
例如，有食品公司将普通字体的“小鲜肉”申请注册在第29类油炸丸子、肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上，当用于肉商品时，很可能会被认为是对商品质量的描述，构成十一条一款（二）项情形。而象“逆袭”、“给力”等网络语，从其含义上讲，不会对社会道德风尚或者公序良俗带来不良的影响，相反，这种词语还具有相当的“正能量”（以“正能量”查询，系统中完全相同的注册申请为2067件）。但是，这些语词的普及，又带来另一个问题，即作为商标的显著性问题。如“给力”一词，按照“百度百科”对该词语的释义：事或物向有利的情况发展超出了预期！结果比预期的还好。作为形容词，类似于“很好”、“牛”、“很带劲”、“酷”、“棒”、“很有意思”等⑥。在目前以“给力”文字申请注册商标的申请中，对于在先申请均已核准，笔者认为，应当考虑到这一词语在大众文化语境下的具体含义，对其可注册性作出适当考量。
第十一条第一款第（三）项“其他缺乏显著特征”主要是指标志不易被作为商标识别的情况。例如有些网络语，类似“挖掘机技术哪家强”、“你家里人知道吗”为由较多字词组成的句子，以其申请商标注册，很难被作为商标识别，很可能会因此原因被驳回。又如某品牌策划公司在41类教育、娱乐等服务上申请注册“补刀”一语，商标局审查认为，“补刀”为魔兽一类游戏的游戏术语，用在指定服务项目上缺乏商标应有的显著性。而“打酱油”在第9、25、28、35、41类等商品或服务项目上的注册申请均已被驳回，原因在于主管机关认为“打酱油”属于普通日常用语，用作商标缺乏显著性，不具备商标识别作用。
显著性为一动态的概念，有的标识为先天不具有显著性，但经使用有可能获得显著性，而有的标识注册时具有显著性，但因后天使用保护不当发生退化。例如，“双11”，其本来含义为一个普通的日期表示形式，到发展有成一种购物、促销方式，当用于相关的商品或服务上时，其区别作用则受到质疑。
3、在先性
在先性主要有两方面的要求：一是不与他人在先商标相冲突，二是不得损害他人除商标权以外的其他在先权利。在网络词语流行以后，经常出现蜂拥而上，纷纷申请注册商标的情况。根据商标法第三十条、第三十一条的规定，申请注册商标，不得与他人在同一种或类似商品上在先申请、在先初步审定、在先注册的商标相同或近似，故按照申请在先原则，只可能初步审定或者核准注册在先申请的商标。如笔者随机在商标注册与管理自动化系统中就网络词语“普大喜奔”进行查询，在33类上即有三件注册申请，除第一件被核准注册外，第二件、第三件均被驳回。在第25类商品上有二十几件“女汉子”商标注册申请，只有最早申请（2013年9月3日）的一件获得注册。
实践中也出现了将热播剧、真人秀节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册为商标的情形，这存在可能与他人在先权利相冲突的问题。如在2005年，以“芙蓉姐姐”、“芙蓉姐夫”申请注册的商标多达几十件，除几件获准注册外，其余大多被以具有不良影响为由驳回。在真人秀节目热播后，与“爸爸去哪儿”完全相同的文字注册申请商标共528件。商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。按照最高法院2010年商标确权意见的解释，在先权利既包括法定的权利，也包括“商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益”。所以，以节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册商标，如果可能损害他人在先权利的，即使在审查环节能够获得初步审定或核准注册，在先权利人仍能通过异议、无效宣告等程序使该商标不能核准注册或者其注册无效。前述“爸爸去哪儿”商标注册申请，除湖南广播电视台的申请被核准注册外，其余获得初步审定的，大部分均已经被提出异议。对于已经核准注册的“芙蓉姐姐”，目前尚未查询到有后续程序记录，但如果以“芙蓉姐姐”网名知名的自然人对此主张权利，则可以考虑以三十二条作为法律依据。
给网络热词申请注册商标把把脉
以网络热词申请注册商标，是从网络普及以来的一种既存事实，这种现象将来亦会继续存在。网络语并不天然具有可注册性，也不天然具有不可注册性，对其审查仍应遵循对一般商标的审查规则。但网络语的特点也决定了其申请注册商标有一些自身的特点。
1、网络词语含义的确定至关重要
商标作为区分来源的标志，其最终面向对象为相关公众，在审查过程中，以拟制的“理性人”标准为判断主体，即具有普通知识、经验、能力、道德水准的人会做出的判断和选择。对网络热词于含义的确定也是如此。如“么么哒”一语，一般被作为对他人爱称或者语气助词，很少人了解其原义为“该吃药了”。又如前述“裸跑弟”，按商标申请人的陈述，“裸跑弟”是其法定代表人的儿子，因为敢在雪地里低温跑步而红遍网络，被网友称为“裸跑弟”或“雪小弟”。但对相关公众来说，一般难以了解到这些词语的真正来源，而是从字面或者一般意义上去理解。
2、要考虑商标所使用的具体的商品或服务
商标是标识和商品的结合，二者无法割裂，一般情况下，脱离商品谈商标意义不大。如“海淘”注册商标一事引起广泛关注，甚至大有“狼来了”的感觉，但据记者调查，在与海外代购相关的服务上，“海淘”并未获准注册，而获准注册的“海淘”商标，则基本与此服务项目无关⑦。“海淘”在其他商品服务上的注册和使用，难谓不具显著性或者会影响他人正常使用。
3、网络热词申请注册商标的成功率低，还应慎重
从一般统计学意义上讲，并不能必然得出某一类商标注册成功率高或低的结论。但是，由社会文化心理和商业经营模式的特点决定，在商标注册领域的跟风模仿现象严重，尤其涉及到网络热词的情况下，往往一经出现就会形成一个申请注册狂潮。所以，从申请量和获得注册数量的总体上考察，其注册成功率确实较低。如在第9类查询，含有“逆袭”一词的注册申请有12件，除“逆袭”本尊外，还包括“逆袭之王”、“全民逆袭”、“天天逆袭”等，大家都“逆袭”的情况下，能够“逆袭”成功的也只能是捷足先登者。又如查询“给力”一词，在第9类与之相同或近似的标志达181件，数量固然非常“给力”，但结果并不“给力”。在各个类别上一千多件“土豪”申请中，最终能圆“土豪”梦的也是少数幸运者。
4、作为商标的网络热词更需用心经营和维护
从长远的角度看，网络热词注册商标可能并不利于经营。就商标的独创性和显著性而言，二者一般存在正相关关系，即独创性越强的商标，其固有的显著性越强。而在商标权利的维护（对他人商标提出主张、商标维权等）中，商标显著性是一个非常重要的考量因素。网络热词随着其使用频次的增加，在大众语境中被通用化的可能性较高，作为商标的显著性也会受到更多的考验。另一方面，商标知名度和影响力的造就，更需要权利人长期的辛苦付出和诚实经营。在商标的选择上可能有捷径可走，但在商誉积累上，则需要脚踏实地地长期耕耘。
（原标题：“裸跑弟”栽在半道，“白富美”笑到最后——网络热词申请注册商标的悲喜剧，本文摘自网络资料） |
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